Whiplash: hoe zit het nu juridisch?
Onze wegen worden steeds drukker met steeds meer verkeersongelukken tot gevolg. Deze botsingen hebben vaak grote lichamelijke en financiële gevolgen. Vandaar dat het mij goed leek om een korte update te geven over de wijze waarop rechters kijken naar het fenomeen whiplash of WAD letsel (Whiplash Associated Disorder).
Belangrijk hierbij is om te realiseren dat deze vorm van letsel als gemeenschappelijk kenmerk heeft dat de beschadiging door de ‘zweepslag’ niet is waar te nemen met beeldvormend onderzoek (röntgen, CT-scan en MRI onderzoek). Er wordt daarom ook wel gesproken van een zogenaamd ‘weke delen letsel’ of niet objectiveerbaar letsel.
Na de klap voelt het slachtoffer wel vaak direct pijn in de nek- en schouderstreek, waarbij ook vaak hoofdpijn en misselijkheid optreedt. Vervolgens wordt de verzekeraar van de veroorzaker aangesproken en begint een langdurig getouwtrek. Hierbij stelt de verzekeraar – met behulp van diens medisch adviseur – al snel dat de nek- en schouder klachten na 6 weken over zouden moeten zijn en nu dit niet het geval is, er iets anders speelt. Juridisch laat dit verweer zich vertalen in een weigering van de verzekeraar om te erkennen dat de klachten in causaal verband staan met het ongeval.
Causaal verband
Dit verband is vastgelegd in artikel 6:98 BW en kent eigenlijk twee toetsen. Als eerste moeten de klachten daadwerkelijk zijn veroorzaakt door het ongeval, oftewel in ‘conditio sine qua non verband’ staan met het ongeval. De tweede eis is de zogenaamde toerekeningstoets. Als het eerste verband is vastgesteld, dan dient de rechter vervolgens te bezien of het redelijk is om de gevorderde schadeposten ook toe te rekenen aan het ongeval. Een verkeersslachtoffer dient met name te stellen en – bij een gemotiveerde betwisting – te bewijzen dat er sprake is van conditio sine qua non verband.
Ook rechters zien zich vaak geconfronteerd met de vraag of de niet objectiveerbare klachten in causaal verband staan met het ongeval. Hiervoor zijn inmiddels met name na de arresten Zwolsche Algemene / De Greef I en II uit 2001 en 2013 in de rechtspraak verschillende criteria ontwikkeld aan de hand waarvan de rechter kan beoordelen of hij bereid is om aan te nemen dat de whiplash gerelateerde klachten zijn veroorzaakt door het ongeval. Deze criteria zijn: (i) een ongeval met enige geweldsinwerking, (ii) direct of zeer kort daarop een consult bij een ziekenhuis of (huis)arts, waarbij ook melding is gemaakt van de nek-, schouder-, en / of hoofdpijnklachten, (iii) hierna over langere tijd uiten van een consistent klachtenpatroon waarvoor het slachtoffer zich onder behandeling heeft laten stellen. Het komt er in feite op neer of er bij gebreke van medisch objectieve afwijkingen sprake is van een plausibel patroon van klachten en beperkingen.
Bij dit alles is bovendien van belang dat een alternatieve verklaring voor de geuite klachten moet ontbreken. Hiervan is sprake indien het slachtoffer een blanco medische voorgeschie-denis heeft. Dus dat het slachtoffer aantoont dat hij of zij vóór het ongeval niet bekend was met soortgelijke klachten. In de regel zal de rechter causaal verband tussen het ongeval en de klachten aannemen indien aan deze eisen is voldaan en de verzekeraar kan dan op die wijze toch verplicht worden de volledige schade te vergoeden.
De praktijk
De dagelijkse realiteit is vaak net even wat weerbarstiger en het komt geregeld voor dat er hangende de onderzoeken bij het slachtoffer wordt ontdekt dat er sprake is van zogenaamde pre-existentie, bijvoorbeeld reeds bestaande slijtage van de wervelkolom. Het probleem hierbij is dat deze slijtage ook zelfstandig – dus los van het ongeval – op enig moment kan zorgen voor dezelfde nek- en schouderklachten.
Deze pre-existentie speelt overigens geen rol bij het vestigen van de aansprakelijkheid, maar wel bij het bepalen van de omvang van de schade, waarbij de looptijd van de schade vaak een discussiepunt vormt. De vraag die dan speelt, is of de klachten en de daarop gebaseerde arbeidsongeschiktheid hun oorzaak vinden in de ongevalsgerelateerde klachten of op enig moment moeten worden toegeschreven aan de slijtage van de rug. Dit zijn soms zeer lastige kwesties waarvoor aanvullend deskundigenonderzoek uitkomst moet bieden.
Een mooi voorbeeld hiervan is de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 13 september 2022 (vindplaats ECLI:NL:GHDHAL:2022:2178) waarbij in hoger beroep werd bezien of de klachten moeten worden toegeschreven aan een ongeval, ondanks de aanwezigheid van slijtage van de wervelkolom.
Het gerechtshof onderstreept allereerst dat de stelplicht en – in voorkomend geval – de bewijslast ter zake van het feit dat het slachtoffer arbeidsongeschikt is geraakt ten gevolge van het ongeval, op de eisende partij rust. Aan het slachtoffer kan evenwel niet de eis worden gesteld dat hij moet bewijzen dat de arbeidsongeschiktheid wordt veroorzaakt door medisch objectiveerbare beperkingen, noch dat het slachtoffer moet bewijzen dat geen alternatieve oorzaken van de arbeidsongeschiktheid (kunnen) bestaan, aldus het gerechtshof.
Het slachtoffer klaagt in die zaak over een post-whiplash syndroom en heeft last van geheugenstoornissen, concentratiestoornissen, verminderde belastbaarheid, vermoeidheid en nek- en rugklachten. Het gerechtshof constateert dat dergelijke klachten kunnen worden veroorzaakt door een ongeval én dat hij deze klachten ten tijde van het ongeval niet kende. Hiermee had het slachtoffer volgens het gerechtshof voldoende aannemelijk gemaakt dat de klachten door het ongeval zijn veroorzaakt.
Vervolgens memoreert het gerechtshof aan het feit dat de deskundige degeneratieve afwijkingen heeft geconstateerd aan de wervelkolom en dat er eerder sprake was van psychische problematiek. Het hof constateert daarbij ook dat dit in de periode vóór het ongeval niet tot problemen op het werk heeft geleid en dat van ziekteverzuim door deze of andere oorzaken nauwelijks sprake is geweest. Het verweer van de verzekeraar dat de degeneratieve afwijkingen van de wervelkolom tot dezelfde klachten kunnen leiden, verwerpt het gerechtshof onder verwijzing naar het oordeel van de deskundige. Deze erkent weliswaar dat er ook zelfstandig klachten hadden kunnen optreden, maar dat het ook onzeker is op welke termijn dit eventueel bij het slachtoffer het geval zou zijn geweest. Los hiervan komt het volgens de deskundige veelvuldig voor dat patiënten met dergelijke afwijkingen juist niet dergelijke klachten ontwikkelen.
Het gerechtshof concludeert op basis hiervan dat een alternatieve verklaring voor de medische klachten ontbreekt. Het enkele feit dat de deskundige de mogelijkheid niet uitsluit dat het slachtoffer ook zonder ongeval (een deel van de) medische klachten zou hebben gekregen, acht het gerechtshof onvoldoende. Dat de klachten van het slachtoffer redelijkerwijs niet aan het ongeval kunnen worden toegeschreven, is daaruit immers niet af te leiden.
Slot
Deze uitspraak illustreert treffend hoe rechters omgaan met de problematiek van whiplash. Het enkele feit dat er na het ongeval wordt ontdekt dat er slijtage is van de wervelkolom wil dus ook niet direct zeggen dat het slachtoffer geen schadevergoeding meer kan vorderen. Hetzelfde geldt voor psychische problematiek die kan hebben gespeeld in de periode van voor het ongeval, te meer, als duidelijk is dat er geen noemenswaardig ziekteverzuim in de arbeidssfeer is geweest.
Dit lijkt me overigens geheel recht doen aan de dagelijkse realiteit van het drukke verkeer aangezien verkeersdeelnemers gewoon mensen zijn die over het algemeen goed en zonder klachten functioneren in het dagelijkse leven. Dat er hierbij soms een klacht optreedt waarvoor behandeling nodig is, wil dan ook natuurlijk niet zeggen dat daarmee de kans op een schadevergoeding is verkeken.
Mr. F.M. Veerman
